Hoy en día muchos Gerentes y contadores opinan que no es obligatorio el contar con un régimen pensionario en la microempresa, tomando como antecedente que al interpretar el artículo 51 de la Ley N°28015 –Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa-, se desprende o se interpreta que no existe la obligación de aportar a los sistemas de pensiones vigentes, ya que, al leer el respectivo artículo 51 de la misma, la palabra “podrán” nos denotaba una supuesta calidad de elección facultativa de cualquiera de estos sistemas de pensiones y de las aportaciones que se debían de realizar, con la elección final de no escoger alguna de ellas.
Los sistemas de pensiones a la que se está haciendo referencia es el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, regulado bajo el Decreto Ley N° 19990, con sus normas complementarias y, el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, regulado bajo el Decreto Supremo N° 054-97-EF, también con sus normas complementarias. El Sistema de Pensión Social (SPS) no surgió en su aplicación.
En ese sentido, una de las buenas o malas interpretaciones, el artículo 51 de la ley 28015 mencionaba lo siguiente:
“Articulo 51.- Los trabajadores y los conductores de las Microempresas comprendidas en el presente régimen podrán afiliarse a cualquiera de los regímenes previsionales, siendo opción del trabajador y del conductor su incorporación o permanencia en los mismos”
Según Sergio Quiñonez, en una entrevista al Diario Gestión, mencionó que cuando el legislador elaboro la norma, su intención no era establecer que, en las microempresas, los trabajadores no debían de escoger alguno de los sistemas de pensiones vigentes, sino que, otorgaba la libertad de escoger entre la ONP o la AFP.
Es así que posteriormente, este artículo 51 de la Ley 28518 fue sustituido por el Artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 1086, publicado el 28 de junio del 2008, la misma que de conformidad con su Décima Disposición Complementaria Final, entra en vigencia desde el día siguiente de la fecha de publicación de su Reglamento, el cual es el Reglamento del TUO del presente Decreto Legislativo, publicado el 30 de septiembre del 2008 y aprobado mediante Decreto Supremo Nº 008-2008-TR. El texto del artículo sustituido es el siguiente:
“Artículo 51.- Los trabajadores y conductores de la Microempresa comprendidos en la presente Ley podrán afiliarse a cualquiera de los regímenes previsionales contemplados en el Decreto Ley Nº 19990, Ley que crea el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, y en el Decreto Supremo Nº 054-97-EF, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones.
Los trabajadores y conductores de la Microempresa comprendidos en la presente Ley, que no se encuentren afiliados o sean beneficiarios de algún régimen previsional, podrán optar por el Sistema de Pensiones Sociales contemplado en el Título III sobre el Aseguramiento en Salud y Sistema de Pensiones Sociales de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa. Ello se aplica, asimismo, para los conductores de la Microempresa.
Los trabajadores de la Pequeña Empresa deberán obligatoriamente afiliarse a cualquiera de los regímenes previsionales contemplados en el Decreto Ley Nº 19990, Ley que crea el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, y en el Decreto Supremo Nº 054-97-EF, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones”.
Esta modificatoria no aclaró la obligatoriedad, si no por el contrario las microempresas continuaron sin aportar al régimen pensionario eligiendo no hacerlo.
Sin embargo, el 17 de octubre del 2013 se publicó una Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros N° 6202-2013, acotando la incorporación obligatoria a cualquiera de los sistemas de pensiones, sin exceptuar tipo de empresas:
“Articulo 2.- Cuando un trabajador ingrese a laborar a un centro de trabajo, el empleador deberá obligatoriamente requerirle que, a partir de su registro en la Planilla Electrónica (PE), le informe por escrito el sistema previsional al que se encuentra incorporado, con indicación de la AFP a la que está afiliado, de ser el caso.
En caso el trabajador no pertenezca a ningún sistema pensionario, el empleador deberá entregar el Boletín Informativo a que hace referencia el artículo 16° de la Ley N° 28991, y deberá requerirle le informe el régimen pensionario al que desea ser incorporado mediante la suscripción del “Formato de Elección del Sistema Pensionario”, aprobado mediante R.M.N°112-2013-TR. El trabajador tendrá un plazo de diez (10) días calendario, contados a partir de la recepción del Boletín Informativo, para entregar el referido formato de elección, teniendo diez (10) días adicionales para ratificar o cambiar su decisión (…), el empleador deberá, una vez cumplido el plazo máximo de elección o los primeros diez (10) días calendario contados a partir de la entrega del Boletín Informativo y en caso no hubiese elegido un sistema pensionario, informarle al trabajador su incorporación automática al SPP, a cuyo efecto la AFP, sobre la base de la información suministrada bajo los estándares de transmisión de la PE, llevará a cabo las acciones de contacto correspondiente (…)”
Por lo tanto, se puede observar y reiterar el carácter obligatorio de que las microempresas del Régimen Especial Laboral, deben de afiliar a todos sus trabajadores a cualquiera de los regímenes previsionales vigentes actualmente.